检察院抗诉要求轻判 二审法院为什么还要加刑？

——也评余某交通肇事案二审判决

作者：刘强 北京乾成律师事务所律师

原基层军事法院院长、战区军事法院庭长

北京市第一中级人民法院（2019）京01刑终628号刑事判决书，在法律圈引发广泛关注，该案不仅暴露出刑事案件认罪认罚制度施行过程中出现的一些问题，也把审判恣意突破界限的问题摆在了公众面前。

案件本身并不复杂，余某交通肇事，认罪认罚，同意检察院判三缓四的量刑建议，可是法院不同意，判了二年实刑，余某和检察院都认为量刑过重，上诉和抗诉后，二审法院不仅不采纳控辩双方意见而且还撤销了一审量刑，加重改判实刑三年六个月。

纵览二审判决书，法院关于不应当对余某适用缓刑的事实和理由论述的相当充分，对于一审判决错误认定了自首、没有对酒后驾车的情节进行量刑评价的问题也进行了充分说理。笔者对二审判决说理部分的大多数观点也是认同的。

因而有人称赞：说理精彩，把认罪认罚的量刑建议直接怼回去，终于罚当其罪、罪责刑相适应了。

但笔者认为，这一判决严重违反了上诉不加刑的原则，即使二审法院认为一审判决量刑过轻，也不能直接改判重刑。

对于笔者的观点，有人认为，该案中检察院提出了抗诉，属于上诉不加刑的例外。

（注：《刑事诉讼法》第二百三十七条：第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。）

对此，全国人大法工委有权威的说法，二审能否加刑，不仅要看检察院是否提出抗诉，还要看检察院提出抗诉的原因，如果是检察院认为一审判决处刑过重，而提起抗诉要求轻判的，二审是不能加重处刑的。

（注：全国人大常委会法制工作委员会刑法室/2012年4月1日出版/《中华人民共和国刑事诉讼法解读》（权威读本）：“对于人民检察院提出抗诉的案件或者自诉人和他的法定代理人提出上诉的案件，不论被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属是否同时提出上诉，均不受上诉不加刑原则的限制。第二审人民法院经过审理，对案件进行全面审查，如果认为原判决确属过轻，需要改判的，则可以作出比原判决重的刑罚。这里所说的“人民检察院提出抗诉”的案件，包括地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决确有错误，处刑过轻，提出抗诉的，以及被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决，请求人民检察院提出抗诉，人民检察院经审查后提出抗诉的案件。但人民检察院认为第一审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉的，第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚。”）

因此，本案中检察院提出抗诉时所持的处刑倾向，是决定二审法院能不能改判加刑的前提。

虽然看不到二级检察院抗诉的相关文书和庭审记录，但通过对已公开的二审判决书进行分析，笔者得出的结论是——检察院抗诉是希望二审轻判。

二审判决书相关内容摘录如下：

北京市门头沟区人民检察院的抗诉意见是：原判量刑错误。主要理由如下：

1.本案不属于法定改判情形，一审法院改判属程序违法

2.一审法院不采纳量刑建议的理由不能成立

第一，一审法院以余某系纪检干部为由对其从重处罚没有法律依据。

第二，一审法院在事实认定时已将酒后驾车和肇事后逃逸作为加重的犯罪情节予以评价，在量刑时再作为量刑情节予以从重处罚，属于对同一情节的重复评价。

第三，一审法院认为余某主观恶性较大并不准确。

3.余某符合适用缓刑条件，该院提出的量刑建议适当

第一，余某可能被判处三年以下有期徒刑。

第二，余某犯罪情节较轻。

第三，余某认罪悔罪态度好，没有再犯罪危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响。

4.一审法院对于类似案件曾判处缓刑，对本案判处实刑属同案不同判

北京市人民检察院第一分院的支持抗诉意见是：原判量刑确有错误，北京市门头沟区人民检察院提出抗诉正确，应予支持，建议本院予以改判。主要理由如下：

1.余某符合适用缓刑的条件

2.门头沟区人民检察院提出的量刑建议适当，一审法院不采纳量刑建议无法定理由

3.一审法院曾判处类似案件的被告人缓刑，本案判处实刑属同案不同判

4.对余某宣告缓刑更符合诉讼经济原则，也能取得更好的社会效果

据笔者统计，在判决书归纳的检察院抗诉意见中，反复出现自愿认罪认罚、犯罪情节较轻、认罪悔罪态度好、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响、主观恶性较小、积极赔偿并取得被害人近亲属谅解、主动投案自首、偶犯、初犯、过失犯等等，全部是被告人罪轻的表述，没有一条是罪行严重的内容。显然，检察院之所以提出抗诉，是认为一审处刑过重，希望二审可以改判缓刑。

有人提出，关于“判三缓四”和“判二年实刑”究竟孰重孰轻的问题，笔者在此并不想争论，只需设身处地的问一问自己面临这个选择时的答案，不言自明。

反观二审法院，对于应否对余某适用缓刑，围绕抗辩各方与一审法院在逃逸情节的评价及缓刑适用的条件等多方面的分歧进行了大篇幅详细的论述，并据此支持了一审不适用缓刑、不采纳量刑建议的判决。对于当前认罪认罚制度中控审之间的分工协作，以及所产生的矛盾和冲突，笔者不做评论。仅针对本案中二审法院加重刑罚而言，判决书仅用了两个小段落（合计五百余字）阐述了理由：一是一审法院认定余某具有自首情节并据此对其减轻处罚有误，二是一审法院未将酒后驾车作为量刑情节予以评价并据此对余某从重处罚有误。一句话，不该认的认了，该认的没认，导致一审判轻了，所以二审予以纠正。

笔者认为，无论有多么充分的理由，二审法院在没有检察院抗诉要求加重处罚的情况下，作出加重被告人刑罚的判决，超出了二审程序的职权范围，违反了《刑事诉讼法》第二百三十七条关于上诉不加刑的规定。即使二审法院经过审理，发现一审刑罚确实较轻，必须依法改判的，也不可以超越二审法院的权限，直接改判加刑。至于罪刑相适应的问题，只能在二审判决生效后，依靠审判监督程序解决。

笔者推想，二审法院难道真的是将“检察院抗诉”理解为“抗轻抗重都是抗”、“只要是有抗诉就能改”，仅仅是审判业务不精，错误适用了法律？如果是偏偏以“判三缓四”比“判二”重为由，硬说检察院的抗诉是“认为一审处罚过轻”，那才是危害司法公信力的最大危险！不知检察院是不是会认呢？