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什么是正当防卫
作者:佚名 文章来源:网络 点击数: 更新时间:2009/6/6 12:02:10

:不法侵害人已被制服,不法侵害人已经丧失了侵害能力,不法侵害人已经自动中止了不法侵害,不法侵害人已经逃离现场,不法侵害已经造成了危害结果,等等。但应注意的是,在财产性违法犯罪情况下,行为虽然已经既遂,但在现场还来得及挽回损失的,应当认为不法侵害尚未结束,可以实行正当防卫。例如,抢劫犯使用暴力劫得财物,抢劫罪虽已既遂,但在当场对抢劫犯予以暴力反击夺回财物的,应认为是正当防卫。

  需要研究的是,安装防卫装置防卫将来可能发生的不法侵害的,是否正当防卫?我们认为,行为人在安装时,虽然不存在正在进行的不法侵害,但该装置发挥作用时,不法侵害正在进行,因此,只有安装防卫装置的行为不危害公共安全,本身并不违法,在其针对正在进行的不法侵害发挥作用时,就应认为是正当防卫。

  在不法侵害尚未开始或者已经结束时,进行所谓“防卫”的,称为防卫不适时。防卫不适时有两种情况,一是事前加害,二是事后加害。防卫不适时不是正当防卫,一般认为对这种行为应追究故意犯罪的刑事责任。事实上,防卫不适时并不限于明知不法侵害尚未开始或已经结束而进行“防卫”的情况,还包括对不法侵害尚未开始或已经结束,应当预见因为疏忽大意而没有预见以及完全不能预见的情况,因此,对于防卫不适时,可能分三种情况处理:一是故意犯罪,即明知不法侵害尚未开始或已经结束,而故意对不法侵害人造成侵害;二是过失犯罪,应当预见不法侵害尚未开始或者已经结束,因为疏忽大意而没有预见,对不法侵害人造成侵害的;三是意外事件,客观上不能预见不法侵害尚未开始或者已经结束,因而对不法侵害人造成损害的。

  (三)必须具有防卫意识

  现实的不法侵害正在进行时,就可以实施正当防卫。但正当防卫也是主客观相统一的行为,具有防卫意识的,才可能成立正当防卫。

  防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫认识,是指防卫人认识到不法侵害正在进行;防卫意志,是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。但是,防卫意识的重点在于防卫认识。换言之,行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗时,就应认为具有防卫意识。这样认识,有利于将基于兴奋、愤怒等进行的防卫行为认定为正当防卫。

  防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫都是不具有防卫意识的行为,不属于正当防卫。

  防卫挑拨,是指为了侵害对方,故意引起对方对自己进行侵害,然后以正当防卫为借口,给对方造成侵害的行为。这种行为不具有防卫意识,是滥用正当防卫的行为,因而是故意犯罪。由此可以看出,正当防卫所针对的不法侵害.,不能是防卫人故意引起的不法侵害。

  相互斗殴,是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。由于斗殴双方都具有不法侵害他人的意图,而没有防卫意识,故不属于正当防卫,符合构成要件的,成立聚众斗殴罪、故意伤害罪等。但是,在斗殴过程中,也可能出现正当防卫的前提条件,因而也可能进行正当防卫:其一,在相互斗殴中,一方求饶或者逃走,另一方继续侵害的,前者可以出于防卫意识进行正当防卫。其二,在一般性斗殴中,一方突然使用杀伤力很强的凶器,另一方面生命受到严重威胁的,后者可以出于防卫意识进行正当防卫。

  偶然防卫,是指故意侵害他人合法权益的行为,巧合了正当防卫的客观条件。如甲故意用枪射击乙时,乙刚好正在持枪瞄准丙实施故意杀人行为,但甲对乙的行为一无所知。国外刑法理论对此有三种观点:一种观点认为这仍然是正当防卫,持这种观点的人一般认为防卫意识不是正当防卫的条件;另一种观点认为这是故意犯罪既遂,持这种观点的人一般认为防卫意识是正当防卫的条件;还有一种观点认为这是故意犯罪未遂,持这种观点的人既可能认为防卫意识是正当防卫的条件,也可能对此持否定态度。我们认为,如果真正从主客观相统一的角度来考虑,第三种观点较为可取。防卫意识是正当防卫的必要条件,这从刑法第20条的规定可以得到明确;但并非发生了任何结果的都是犯罪既遂,只是发生了法律所禁止的危害结果时,才可能是犯罪既遂;在偶然防卫的情况下,行为人所造成的结果事实上是法律允许发生的结果,因而缺乏结果的违法性,故仅成立犯罪未遂。

  (四)必须针对不法侵害人本人进行防卫

  在具备正当防卫的前提条件、也具有防卫意识时,只能针对不法侵害人本人进行防卫。这是正当防卫的本质决定的。正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益的行为,不法侵害是由不法侵害人直接实施的,针对不法侵害人进行防卫,使不法侵害人不再继续实施不法侵害行为,才可能制止不法侵害、保护合法权益。针对不法侵害人以外的第三者进行防卫,就不可能制止不法侵害、保护合法权益。即使在共同违法犯罪的情况下,也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫,不能针对没有正在进行不法侵害的共同违法犯罪人进行防卫。

  针对不法侵害人进行防卫包括两种情况:一是针对不法侵害人的人身进行防卫,如束缚不法侵害人的身体、对不法侵害人造成伤害乃至死亡。二是针对不法侵害人的财产进行防卫,即当不法侵害人使用自己的财产作为犯罪工具或者手段时,如果能够通过毁损财产达到制止不法侵害、保护合法权益的目的,则可以通过损毁财产进行正当防卫。针对人身、财产以外的利益加以损害,如侮辱、诽谤不法侵害人,不可能实现正当防卫的目的。故只能针对不法侵害人的人身、财产进行防卫,而且通常是针对人身进行防卫。

  对于针对第三者进行所谓防卫的,则应视不同情况处理。如果故意针对第三者进行所谓防卫,则应作为故意犯罪处理;如果误认为第三者是不法侵害人而进行所谓防卫的,则当假想防卫来处理。

  (五)必须没有明显超过必要限度造成重大损害

  旧刑法第17条第2款规定:“正当防卫超过必要限度造成不应有危害的,应当负刑事责任;但是应当酌情减轻或者免除处罚。”针对这一规定,刑法理论上对正当防卫的必要限度提出了不同学说。基本相适应说认为,正当防卫的必要限度,是指防卫行为必须与不法侵害相适应,相适应不意味着二者完全相等,而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应。必

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