对于防卫过当，应当酌情减轻或者免除处罚。刑法之所以这样规定，是因为防卫人主观上是出于制止不法侵害、保护合法权益的意图，这表明防卫过当人的主观恶性小；防卫过当是在紧迫情况下造成的，客观上造成的危害比其他犯罪小得多。根据罪刑相适应原则，应当减轻或者免除处罚。此外，、这样规定有利于鼓励公民积极进行正当防卫，保护合法权益。至于究竟是减轻还是免除处罚以及如何减轻处罚，则应考虑过当的程度、防卫的起因、防卫所保护的权益性质、社会舆论与效果等等。

　　四、正当防卫的限度与防卫过当的认定问题

　　防卫过当具有以下特质：首先，防卫过当具有防卫性，除了不符合限度条件外，防卫过当在其他方面都是符合正当防卫的要件的。因此防卫过当与不具备防卫前提之“假想防卫”、不符合时机条件的“事前防卫”、“事后防卫”、不符合正当防卫主观条件的“防卫挑拨”等有着本质的不同。其次，防卫过当是一种特殊的犯罪形态，虽然刑法并未规定防卫过当罪，但是刑法上的防卫过当是指实施正当防卫超过法定限度条件而构成犯罪的一种情形，因此防卫过当也有自己的构成要件，是否成立防卫过当应坚持主客观相统一的原则而不能仅看防卫行为所造成的后果。分析防卫过当构成犯罪的行为人的主观方面内容以确定行为人所构成的具体犯罪是追究防卫过当行为人刑事责任的基础。关于防卫过当行为人主观方面究竟包括哪些形态，理论上存在争议，主要有过失犯罪说、故意和过失犯罪说、间接故意与过失说等，本书将在有关章节详述。最后，防卫过当是一种减轻刑事责任事由。防卫过当行为人虽然因过错造成刑法上的危害后果而构成犯罪，但从刑事责任的角度来看，行为人的行为毕竟具有防卫性，因此其可非难性明显不同于一般犯罪，故防卫过当是我国刑法中法定责任减轻事由之一，根据刑法第20条第2款的规定，对于防卫过当的行为人应当减轻或者免除处罚。

　　既然防卫过当区别于正当防卫的本质特征在于其超过了正当防卫的限度条件，因此认定防卫过当的关键则在于确定正当防卫的限度条件。正当防卫是一种法定的正当化事由，因此正当防卫的限度条件具有法定性，应当根据刑法的规定来确定。本案发生于1992年，当时的刑法规定正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任。那么以当时的刑法为依据，本案中牛某的行为是否超过了必要限度或者说是否属于防卫过当呢？本案在审理过程中存在两种不同意见，一种意见认为牛某的行为属于防卫过当，理由是被害人李某因故与牛某发生争执，为了出气找牛寻衅，继而殴打牛某，属于正在进行的不法侵害，牛某对此有权实行防卫。但是，李某的侵害只是使用拳击，并未使用凶器，而牛某却掏出水果刀朝李乱捅，按照防卫的手段、强度必须与侵害的手段、强度相适应的标准来衡量，牛某的防卫行为显然超过了必要限度。同时，李某的侵害行为尚未达到对牛某的生命构成威胁的程度，牛某却使用凶器进行还击，致使李某重伤。从这个角度看，牛的防卫行为也是超过了必要限度，造成了不应有的危害，应当承担刑事责任。另一种意见认为牛某的行为属于正当防卫而非防卫过当，理由是本案不法侵害人李某寻衅滋事，殴打牛某，李某身高体健，牛某身体瘦小且多次忍让退避仍无法摆脱李某的欺凌。在李某用右臂夹住牛某的颈部连续殴打的情况下，牛某为保护自己的人身权利，情急之下掏出随身携带的水果刀自卫。在将李某的右臂刺伤的情况下李仍然不放开牛某并继续殴打，刺伤李的腹部后李才放开了牛某，而牛某也未再刺李。由这些事实可以明显看出牛某持刀自卫的行为是保护自己人身权利不受非法侵害所必需的，牛的行为是明显有节制的，故牛某的行为没有超过必要限度，属于正当防卫。上述两种意见分别为天津市南开区法院和天津市中级法院所持。从本案实际审理过程来看可谓一波三折，应该说本案案情比较简单，何以两级法院意见如此对立呢？从两级法院的判决理由来看，各自关于何谓“必要限度”存在不同的理解，实际上理论上关于正当防卫之必要限度如何理解也存在着不同观点，本案两级法院的意见分别属于不同的理论观点。以1979年刑法为基础，理论上的主要观点有：（1）基本相适应说。该说认为防卫的必要限度是指防卫行为必须与不法侵害相适应。所谓相适应，当然不是要求两者完全相等，而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应。至于判定必要限度，主要根据侵害行为的性质、方法和强度以及防卫人所保护的利益的性质等具体情况来分析。（2）必需说。此说认为，防卫是否超过必要限度，一定要从防卫的实际需要出发，进行全面衡量，应以有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。因为正当防卫是同犯罪分子作斗争，为了达到这一目的，所使用的强度就不应该被不法侵害的强度所限制。只要防卫在客观上有需要，防卫强度就可大于、也可以小于、还可以相当于侵害强度。（3）折衷说。此说认为，防卫的必要限度是指防卫人的行为正好足以制止侵害人的不法侵害行为，而没有对不法侵害人造成不应有的危害。具体包括两个方面的内容：一是正好足以制止不法侵害，也就是防卫行为的强度为制止不法侵害所必需，并且防卫行为的强度与侵害行为的强度基本相适应。二是没有造成不应有的危害，即防卫人对侵害人造成的损害与侵害行为可能造成的损害不是显然不相适应。我们认为，根据1979年刑法第17条第2款的规定，正当防卫的限度条件应该从两个方面来理解：一个是看防卫行为本身的强度是否适当，即行为人的防卫行为是否为防卫不法侵害所必要；另一个方面是看防卫行为给不法侵害人所造成的损害程度是否超过合理界限。显然，我们的理解与折衷说最为相似，但我们不同意将这种观点称为“必需说与基本相适应说的折衷”，因为刑法第17条第2款实际上规定了防卫过当的两个要件而非一个要件，所以主张对防卫过当从行为与后果两个方面来加以认定是依法行事而非折衷。从逻辑上讲，防卫行为超过必要限度与防卫行为造成不应有的损害是两个概念，而且从刑法第17条第2款的规定来看，这两个概念具有递进关系。即防卫行为本身是否超过必要限度与是否造成了不应有的损害之间并非有必然联系，有的防卫行为本身可能强度不大，但后果却很重大，而有的可能正好相反。比如甲无故拳打脚踢乙，乙用手中的螺丝刀刺了甲手臂一下，甲因破伤风而死。乙的防卫行为相对于甲的侵害行为而言强度很小，但单纯从后果看则比较重大。再比如甲正在盗窃乙的自行车，乙举枪朝甲开了两枪，子弹擦伤了甲的手臂，但只是表皮出血而已。由此可见，虽然一般而言防卫行为的强度与防卫行为造成的实际损害之间是正相关关系，但在上述两个案例中防卫行为的强度与防卫行为所造成的实际损害之间是不

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