相称的，我们认为只有在行为人的行为的强度超过必要限度且该行为所导致的损害结果不合理的情况下才成立防卫过当，因此上述二个案例中的防卫人乙均不构成防卫过当。关于何为“必要”，应当结合具体案件中侵害人与防卫人的特点、侵害行为的特征、时间、地点等各方面因素加以考虑。应当指出的一点是，“必要”与“必需”是不同的，必需是指针对某一具体的不法侵害而言的，只要客观上为防卫所需要就是必需的，“必需”之中并不蕴含“合理”的成份，至于合理不合理应当依另一要件即后果是否“应有”而定。比如甲为一下身瘫痪之人，乙在甲的果园偷摘果子，甲要求乙停止偷窃，乙知道甲奈何不了自己，故仍偷窃不止，甲用猎枪指着乙喝令乙离开，乙置之不理，甲遂开枪击伤乙腿致乙重伤。结合本案具体情况，我们认为就制止乙偷盗行为而言，甲除了开枪外别无他法，因此甲的防卫行为从客观上讲是必需的。“必要”之中蕴含着“合理”的因素，是否“必要”意味着法律对个人利益、公共利益等的价值判断与取舍。上述例子中在客观上虽然甲不开枪就无法保护自己的财产利益，但是从法益衡量等刑事政策考虑，则其防卫行为的强度过大，应当认定为不必要。同时其超过必要限度的防卫行为所造成乙重伤的后果也是不应有的，故对甲应以防卫过当论。只讲“必需”而不论是否“必要”正是“必需说”的缺陷所在。“基本相适应说”的出发点就不对，正当防卫毕竟是正对不正，合法对违法的关系，让合法行为受制于非法行为于理不合。一般而言侵害人总是占据主动而防卫人系被动应战，所以要求防卫人的防卫行为必须与侵害行为在方式、强度等方面基本相当缺乏价值支撑。而且从正当防卫的实践来看，侵害行为往往处于变动之中，根本无法从防卫一开始就准确判断侵害人的侵害意图严重与否、侵害人到底准备实施什么侵害行为。这样防卫人只能一路被动到底，侵害升格则防卫强度加大而不允许防卫人自主地防卫，这就根本无法达到正当防卫的目的。实事求是地分析，不法侵害人一般在侵害之前就有所企图与准备，面对有备而来之不法侵害，防卫人往往仓促防卫，因此在双方力量相当的情况下，防卫行为只有在强度大于侵害行为时才能够平衡局面，克制不法侵害，而防卫强度等于侵害强度时由于防卫人的先天劣势，实际上防卫力量往往是弱于侵害力量的。
举例：
案情：
1992年9月2日下午3时许，被告人牛某替其妻杨某在天津市南开区立新里市场卖布头。刚饮过酒的被害人李某走过来指着一块布头要牛拿给他，牛问明情况后告诉李说布头小，不够做衬衣的料，但还是将布头拿给了李某。李接过布头简单看了一下，即扔到牛某的脸上，牛拿过布头也抽了李某的面部一下，双方发生口角，经他人劝开。牛某为避免事态扩大，急忙收拾部分布头离开市场。牛离开市场不久，李某带着一个纹身的男青年返回原地。纹身青年过来就抢拿牛某摊位旁边刘玉荣摊位的布头，刘说“这布头是我的。”在他人的劝说下，纹身青年才将布头放下，然后离去。李某仍留在市场没走。
当日下午5时许，牛某返回市场收拾余下的布头时，被等候多时的李某发现。李即追上去用拳头击打牛的面部，将牛的近视眼镜打碎落地，眼镜碎片划破了牛的眼皮，但牛没有还手。接着李某又用右臂夹住牛某的颈部，继续殴打牛。由于李的身体强壮高大，牛的身体瘦小，牛挣脱不开。牛某为逃脱挨打，情急之下掏出随身携带的水果刀朝着李某乱捅。先将李的右手臂捅伤，但李仍未停止对牛的殴打，后又将李的左腹部捅伤，李才将牛放开，牛也没有再捅李。在市场管理人员赶到后，牛某将水果刀交给管理人员，次日向公安机关投案。李某的腹部伤，经法医鉴定为重伤。
天津市南开区人民检察院以被告人牛某犯故意伤害罪，向天津市南开区人民法院提起公诉。被害人李某也向南开区人民法院提起附带民事诉讼，要求牛某赔偿其医疗费等经济损失。南开区人民法院经过合并审理后，于1993年6月5日作出刑事附带民事判决，以故意伤害罪判处牛某有期徒刑一年，缓刑一年，赔偿附带民事诉讼原告人李某经济损失人民币3,421.5元。被告人牛某不服，以其行为属于正当防卫为由提出上诉。天津市中级人民法院审理后以原审判决认定牛某犯故意伤害罪的事实不清，证据不足，于1993年8月25日裁定撤销原判，发回重审。
南开区人民法院经过重审认为，被告人牛某在遭受被害人李某殴打时，持刀将李某捅成重伤，属于防卫过当，构成故意伤害罪，应依法惩处；其伤害行为给被害人造成经济损失亦应赔偿。念被告人系初犯，其行为属防卫过当，犯罪后又能投案自首，故依法减轻处罚。应当指出，被害人李某是本案的挑起者，且首先动手殴打被告人，在本案中负有不可推卸的责任，故经济赔偿一节本院酌情予以判处。据此，该院依照《中华人民共和国刑法》第134条第2款、第17条第2款、第63条、第31条、第67条和《中华人民共和国民法通则》第119条的规定，于1993年11月22日作出刑事附带民事判决如下：
一、被告人牛某犯故意伤害罪，判处拘役六个月，缓刑六个月。
二、被告人牛某赔偿李某经济损失共计人民币2,285.03元，已经交付1,000元，余款在判决生效后一个月内付清。
三、作案凶器折叠水果刀予以没收。
宣判后，被告人牛某不服，仍以其行为属于正当防卫为理由，提出上诉。
天津市中级人民法院经过二审审理认为，上诉人牛某在遭到李某的不法寻衅时，为避免事态扩大，采取了克制和躲避的态度。后在李某对他进行殴打，身体、健康遭到严重威胁的情况下，为保护自己的人身权利免受正在进行的不法侵害，被迫用随身携带使用的水果刀将李某捅伤。牛某制止不法侵害后，没有继续捅刺李某，而是主动投案自首。足见牛某捅伤李某的行为属于正当防卫、而且其防卫行为与不法侵害行为的性质和程度基本相适应，没有超过必要限度，不应负刑事责任，原审判决认定牛某的行为属于防卫行为是正确的，但认定其行为属于防卫过当欠妥。据此，该院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第136条第（二）项及《中华人民共和国刑法》第17条第1款的规定，于1994年5月6日作出刑事判决如下：
一、撤销天津市南开区人民法院对本案的重审判决；
二、宣告牛某无罪。 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] 下一页
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